一、案情简介

     2013年7月，买卖双方签订合同，成交3000吨美国2号黄玉米，单价275.5美元/公吨，C&F CY Shanghai Waigaoqiao，装期2013年10月，信用证付款。另约定：（1）检验：由美国农业部联邦谷物检验署签发的检验报告对确定交货品质具有最终约束力；（2）买方负责办理所有进口手续；（3）若买方无法获得进口许可证，不得按不可抗力处理；（4）买方承担全部进口税费。

    货物运抵目的港后，经外高桥出入境检验检疫局（以下简称中国商检）检验，发现部分玉米严重霉变，并检出含有未经中国政府批准的MIR162转基因成分，随即被勒令销毁。

    买方完成货物销毁后，向卖方提出索赔，但被拒绝。买方遂根据《合同》仲裁条款，向仲裁机构提出仲裁申请，由双方分别指定的仲裁员和由仲裁机构指定的首席仲裁员组成仲裁庭审理了该案。

    买方诉称：货到上海外高桥集装箱堆场后，开箱后发现部分集装箱中的玉米严重霉变，在由买方聘请的第三方质检机构SGS现场确认后，又由中国商检检验确认霉菌超标。中国商检进一步检测发现部分玉米含有未经我国批准进口的转基因成份MIR162，故勒令销毁。买方只得将玉米全部销毁，由此发生了销毁费用。此外，买方为办理货物进口还支付了关税和增值税、进口代理费等。买方认为，卖方交付的玉米严重霉变，不符合玉米的通常使用目的，且含有未经我国批准进口的转基因成份MIR162，因违反中国转基因农产品进口法规而被禁止入境，使买方无法实现合同目的，卖方的行为构成根本违约。有鉴于此，买方请求宣布合同无效，要求卖方返还在信用证项下已支付的货款，赔偿由此产生的各项税费以及预期利润损失。

    卖方辩称：本案合同明确约定玉米品质以装港检验结果为准，而卖方已在信用证项下向买方提交了证明货物品质合格的检验证书，足以证明货物品质符合约定。至于玉米被中国商检检出MIR162转基因成分，卖方承认这个事实，但认为：合同并未约定玉米中不得含有MIR162转基因，且检出MIR162转基因属于在中国口岸的进口检验检疫与通关环节产生的问题，而合同明确约定办理进口通关手续是买方的义务，因检出转基因而导致通关不成的风险理应由买方承担。

    仲裁庭围绕本案争议焦点进行了认真而细致的研究，最终以仲裁庭多数意见作出裁决，认定卖方应对玉米霉变和被检出MIR162转基因承担责任，原则上支持了买方的仲裁请求。

    二、案情分析

    本案纠纷的争议焦点主要有二：第一，卖方交付的玉米品质是否合格？第二，玉米被检出MIR162转基因而被勒令销毁的损失应由谁承担？

    （一）卖方交付的玉米品质是否合格？

    卖方认为，其交付的玉米品质是合格的，理由是：

    1、合同项下玉米由双方约定的检验机构美国农业部联邦谷物检验署（FGIS）进行了品质检验，并出具了官方出口检验证书（Official Export Inspection Certificate）。检验证书显示，本案合同五个提单项下玉米的质量均符合或高于约定标准。本案合同的检验条款约定：由美国农业部联邦谷物检验署签发的检验报告对确定交货品质具有最终约束力，可见买卖双方对质量检验采用的是Certificate final条款，根据该条款，由美国农业部联邦谷物检验署签发的检验证书是判定货物品质合格与否的唯一依据。至于检验证书签发后货物品质是否又发生变化是完全不相关的。换言之，在约定的检验机构签发检验证书之后，货物的质量即被最终固定，即所谓Finalized。检验证书所显示的货物状态就是卖方交货时的货物状态。检验证书签发之后（尤其在货物越过船舷之后），货物品质又发生变化属于买方的风险，与卖方无关。

    2、中国商检和SGS在目的港签发的检验证书只能证明货物到达目的港时的状态，而非在装港交货时的状态，且未说明导致玉米霉变的原因，因此不能认定玉米霉变是买方的责任。且中国商检和SGS均非合同约定的检验机构，其检验结果不能对抗由合同约定的检验机构签发的检验证书。此外，本案合同明确约定Certificate Final，故卖方没有义务保证到港时的玉米品质。

    3、在C&F业务中，买方本应购买运输保险来规避货物装船后发生品质变化的风险，但买方承认未买保险，导致无法向保险公司索赔。买方如此轻率地对待风险，理应承担相应后果。

    买方认为，卖方所交玉米的品质不合格，构成根本违约，理由是：

    1、合同项下玉米运抵目的港后，经中国商检和SGS检验，查出霉菌超标、严重发霉并有强烈异味，有的已经发芽生虫，这都是客观事实，且卖方并不否认。

    2、卖方交付的玉米均为新收割玉米，水分较大。经调查，涉案玉米在目的港检测时的湿度高达约14%，接近最大约定值14.5%。这批玉米被装在无法通风散热、没有温控装置的普通集装箱内。新玉米生命活力很强，会通过呼吸作用吸水并放热，导致集装箱箱壁凝水，箱内温度升高，经过前后两个多月，发生霉变是必然的。

    3、根据《联合国国际货物销售合同公约》第35条，卖方对其交付的货物负有瑕疵担保义务，而卖方显然违反了这一义务。根据《公约》第35条，卖方交付的货物除应符合约定，还应符合如下要求，否则即视为与合同不符：（a）货物适用于同一规格货物通常使用的目的；（b）货物适用于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的任何特定目的……（d）货物按照同类货物运用的方式装箱或包装，如果没有此种适用方式，则按照足以保全和保护货物的方式装箱或包装。鉴于卖方交付的玉米严重霉变，显然违反了《公约》上述规定的（a）项和（b）项。同时，卖方将含水量如此之高的新收割玉米装于普通集装箱内，还违反了上述规定的（d）项。

    仲裁庭多数意见认为：到货玉米霉变是个客观事实，有中国商检检验证书为证，且卖方对此并不否认，故决定支持买方的观点。

    但也有分析意见持不同观点，认为：

    1、合同明确约定以美国农业部谷物检验署出具的证书作为确定品质的最终依据，而根据该证书，卖方交付的玉米没有霉变，品质合格。关键的事实是：卖方已向买方提交了该证书，而买方并未拒收该证书。如果货物确实存在品质问题，买方为何选择接受而非拒收该证书？

    2、买方始终未能说明导致玉米霉变的真正原因，也未说明究竟应由谁对此承担责任，或者双方各自应承担多大责任。买方认为玉米霉变的原因是水分偏高，但买方也承认装箱玉米的水分并未超过合同约定值。如果买方主张玉米霉变属于装船前原残，根据谁主张谁举证的原则，买方理应就此提供令人信服的充分证据，否则，买方的仲裁请求就缺乏事实依据。

    3、即便买方能证明玉米霉变属于发货前原残，买方也不能推翻美国农业部谷物检验署的品质证书的最终约束力，而根据该证书，被申请人的交货品质是合格的。根据国际粮贸行业通行的Certificate final原则，除了有限的“欺诈例”（Fraud exception），检验证书的效力是不容挑战的。检验证书如同仲裁裁决，其正确性都是相对的概念，既然双方在合同中明确约定Certificate final，就应严格恪守，否则又何必约定Certificate final？

    （二）玉米被检出MIR162转基因而被勒令销毁的损失应由谁承担？

    卖方认为，玉米被检出MIR162本身并不能证明卖方存在违约行为，相关损失不应由卖方承担。

    1、MIR162转基因由瑞士先正达公司研发，于2009年在美国获得批准并进行商业化推广。中国自2011年开始进口美国玉米以后，玉米船货上一直混有MIR162转基因玉米，而中国商检也一直在进行转基因检测。由此可见，中国官方实际上一直默许混有MIR162号转基因的美国玉米进口，卖方在签约时无法预见含有MIR162号转基因的玉米将被中国商检勒令销毁。

    2、买方作为中国公司，理应比卖方更熟悉中国在转基因方面的政策法规。若中国政府不允许MIR162号转基因玉米入境，买方理应在签约时将中国政府的相关法令转化为合同条款，以此约束卖方。然而，本案合同并未要求玉米不得含有MIR162号转基因成分。此外，在整个履约过程中，买方从未要求卖方提供非转基因证明，或要求卖方保证其所交的玉米不含MIR162号转基因。

    3、MIR162转基因玉米在美国的商业化种植并非隔离种植，由于未和其他品种的玉米进行隔离，因此在整个美国玉米供应链里都能找到这种玉米。要保证原产于美国的玉米不含有MIR162，该等玉米必须从种植、收割、运输整个过程中与MIR162转基因玉米严密隔离，如此则成本和价格必然大幅上升。买方按市场价格购买的美国玉米只能是美国市场上通常销售的玉米，即可能含有MIR162转基因成分的玉米。

    4、中国商检在检出MIR162转基因成分后，作出勒令销毁的行政决定，买方表示理解。但销毁的最终后果究竟应由买卖双方中的哪一方承担，或者由保险公司或承运人承担，这是个风险分担的问题，应按照合同约定或相关法律规定进行处理。按照合同约定，买方负责所有进口手续，因此买方理应承担货物被拒绝进口的风险。此外，根据国际贸易惯例，C&F合同中，买卖双方风险以装港船舷为界，卖方是在装港船上完成其交货义务，这一义务不延伸至买方所在国，因此，因买方所在国政策法规导致的进口风险理应由买方承担。

    买方认为，玉米被检出MIR162转基因属于卖方违约，卖方应就此承担违约责任。

    1、中国《农业转基因生物安全管理条例》第33条规定：“境外公司向中华人民共和国出口农业转基因生物用作加工原料的，应当向国务院农业行政主管部门提出申请。经安全评价合格的，由国务院农业行政主管部门颁发农业转基因生物安全证书”。据此，取得中国农业部签发的农业转基因生物安全证书是所有境外公司向中国出口转基因生物的必要前提。本案中，卖方向中国买方出口MIR162转基因玉米，本应向中国农业部申领农业转基因生物安全证书。不论买卖合同中是否重申上述法规，都不能排除买方负有的法定义务。

    2、卖方声称：中国政府知晓2011年以来进口的美国玉米混有MIR162转基因成分，但一直默许进口，卖方的这一观点缺乏依据。退一步讲，即便出现过MIR162玉米进口而未被查处的情况，该等交易依然是非法的，而不是合法的。

    3、本案合同适用C&F术语，根据INCOTERMS2000中有关CFR术语的解释，CFR术语下的“风险转移”所要转移的是在卖方完全履行义务情况下，货物灭失或损坏的风险，并不包括由于卖方拒不履行法定义务或者约定义务而导致的后果或风险。换言之，“风险转移以船舷为界”原则的适用有一个前提，即风险的转移是在卖方无违约行为的前提下。若卖方有违约行为，则上述风险转移的原则就不适用。我国的转基因法规早在2001-2002年就开始实施，不是在涉案货物越过船舷后才开始实施的。在没有农业转基因生物安全证书的情况下向中国出口MIR162玉米必将导致货物被销毁，这种结果是确定的，而且是卖方在签约时就可以合理预知的，显然不属于可以转移的“风险”。事实是：卖方故意违反中国法律，向中国非法出口MIR162转基因玉米，导致货物被中国商检勒令销毁，导致买方无法实现其合同目的，这实际上剥夺了买方根据合同有权期待得到的东西，构成根本违约。

    仲裁庭多数意见支持买方的观点，认为既然中国政府对进口转基因农产品施加严格限制，而卖方交付的玉米中确又含有未经中国政府批准的MIR162转基因成分，导致货物不能合法进入中国市场，并被勒令销毁，相关损失应由卖方承担。

    持不同观点的分析意见认为，玉米被检出MIR162号转基因的风险应由买方承担，理由是：

    1、合同项下货物由卖方自美国装运，美国法律不禁止卖方出口MIR162转基因玉米。而买方作为贸易商，法律也不禁止其购买MIR162转基因玉米。合同和法律均不禁止中国买方通过链式交易继续向下家（包括中国境外贸易商及本案合同卖方）转卖或返售这批玉米。中国法律固然禁止MIR162号转基因玉米入境，但合同并未明确限定买方只能将其购入的玉米在中国口岸办理通关入境。从商业实践角度看，既然这批玉米在中国口岸被检出MIR162转基因，并因此被拒绝入境，买方完全可以采取适当方式来处理这批玉米，比如向不禁止MIR162转基因的国家转运该批货物，或与卖方洽商返售。如此操作有可能盈利，也可能亏损，即便亏损，也完全是买方理应承担的正常商业风险。

    2、合同中明确约定由买方办理所有进口手续。据此，不论买方选择在中国口岸办理通关入境，还是选择在其他国家通关入境（在买方将货物转运他地的情况下），办理进口手续都是买方的责任。若买方办理进口通关不成，则不论何种原因（如检出MIR162转基因等），买方均应自行负责。

    3、买方作为一家中国进口商，理应知晓中国政府与转基因有关的相关政策法规。若买方决定在中国口岸办理通关入境，为此需卖方提供相关协助，则买方理应在签约时便将这一决定明确告知卖方，并向卖方提出相关单据要求（如要求卖方提供非162转基因证明等）。若卖方对此表示同意，则应将相关约定载入合同。但事实上，在整个合同中找不到此类约定。同时，在整个履约过程中，买方也从未向卖方要求提供此类文件，且卖方对此表态同意。

    4、卖方并未与买方签订一个约定在中国关境之内交货的合同，卖方虽然知悉买方是一家中国公司，同时这批玉米将被运往中国港口，但买方未告诉卖方这批货物必将在中国港口通关入境，合同中也找不到此类约定，卖方也无从根据目的港名称而自然推断这批货物必将在中国口岸通关入境。卖方不需要，也不应当为在签约时无法合理预见的情况（如买方在中国口岸通关失利等）承担责任。更何况，卖方并未在合同中向买方保证在中国港口（或其他任何地方）通关成功，或约定若买方通关不成将由卖方承担责任。就本案而言，仅与买方在中国口岸办理报检通关手续相关的中国《农业转基因安全管理条例》与卖方并无关系。买方在论证中偷换概念，将“卖方应承担将这批货物运往中国目的港的合同义务”偷换成“卖方应承担将这批货物在中国目的港通关成功的合同义务”。实际上，卖方仅承担将货物运往中国目的港的义务，至于买方在付款赎单后是否打算在中国目的港办理进口通关手续，以及该通关手续成功与否，均与卖方无关。

    5、合同和中美两国法律均不禁止双方交易MIR162转基因玉米，故卖方向买方销售含MIR162转基因的玉米，既不违约，也不违法。即便玉米被检出MIR162转基因，卖方也无须向买方承担违约责任或者违法责任。退一步讲，即便买方主张卖方应对玉米检出MIR162转基因承担责任，买方也应为其主张承担举证责任。但事实上，买方并未拿出令人信服的证据来证明玉米被检出MIR162转基因与卖方究竟有什么关系。

    三、借鉴与建议

    （一）妥善处理中美粮贸中的转基因问题

    转基因是从美国进口粮谷类商品时难以回避的问题，笔者建议企业：

    1、从美国进口玉米、玉米酒精糟（DDGS）等商品，几乎不可避免地含有各种转基因成分。若在进口查验中被检出含有中国政府尚未批准的转基因成分，必将面临被退运或销毁的风险。因此，进口商不妨拓宽思路，选择乌克兰等其他非转基因进口来源地，或改用高粱等非转基因品种作为替代。

    2、如有条件，可考虑在合同中约定非转基因条款。比如在某些公司的进口合同中明确约定：若合同项下货物无法在中国口岸完成进口通关，相关风险概由卖方承担。这样，进口商就规避了因检出转基因成分而被口岸商检勒令退运或销毁的风险。但对多数中小贸易商和工厂用户而言，估计很难获得此类有利条件，笔者建议中小贸易商通过国内几家较为知名的大企业代理进口，这样虽然要支出一些代理费用，但可以有效降低贸易风险，总的来看并不吃亏。

    3、在实际业务中，合同中的卖方很可能只是中间商，而非货物的实际托运人，而美国的实际托运人又因为美国不禁止转基因粮谷出口而往往忽视对中国进口商至关重要的转基因问题。较为可行的做法也许是：中国进口商要求在买卖合同中列入“非转基因证明”条款，即要求卖方在交单时提供由双方认可的独立第三方检验机构出具的“非转基因证明”，以此保证对中国出口的粮谷不含有未经中国政府批准的转基因成分。当然，卖方可能为此提高出口报价，中国进口商需要做好成本核算。

    （二）选择适当的争议解决方案

    国际粮贸多为大宗散货交易，交易规模和金额巨大，有关各方（特别是主要粮商）在起草买卖合同条款之时，无不字斟句酌、百般权衡。同时，作为国际粮贸事实上的交易惯例，一些普遍使用的格式合同（GAFTA，FOSFA，ICA合同等）历经无数案例的千锤百炼，亦已在业内形成了相对稳定的解释，成为公认的行业性国际贸易惯例。这些合同通常均约定适用英国法，并约定在伦敦的行业协会仲裁。

    近年来，随着中国从国际市场进口各类粮谷类农产品的规模迅猛增长，越来越多的粮贸合同约定在中国境内的仲裁机构解决争议。但客观上，熟悉国际粮贸交易规则的中国仲裁员人数有限，而不熟悉交易规则的仲裁员又可能在至关紧要的合同解释环节形成不稳定的解释，进而导致争议解决结果的不稳定性，而这又必将影响国际粮贸日常交易的合理预期，从而对多年来行之有效、持续稳定的国际农贸运行框架构成现实的不确定性风险。

    笔者建议企业：

    1、在产生贸易纠纷后的仲裁程序中，注意选择有粮贸行业背景，熟悉粮贸交易规则的仲裁员；

    2、考虑选择GAFTA、FOSFA等知名行业协会的仲裁机制，为方便节省，可约定北京、上海、深圳等地作为开庭地点。必要时，也可考虑选择香港、新加坡等地的知名仲裁机构；

    3、鉴于粮贸纠纷多数属于案情不甚复杂的事实性纠纷，通常情况下，争议双方共同选定一位专业且公正的独任仲裁员已足够解决问题；

    4、若协商不成而打算启动仲裁程序，建议先向行业专家或仲裁员（但仲裁员一旦接受咨询则不能接受指定）作案情咨询和形势预判，以决定下一步是否启动仲裁程序，同