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中美贸易摩擦背景下的中国知识产权战略

2019-06-30 15:54:03  来源:外贸发展局
 

冯晓玲   张雪

大连海事大学航运经济与管理学院

一、 中美知识产权冲突对中国知识产权立法的影响

中美知识产权关系伴随着中美正式建交而产生。19791,中方代表团在华盛顿签订了《中美高能物理协议》,谈判中,美方建议在协议中加入相互保护版权的条款,中方代表为了能够使之服务于已经开始的中国改革开放的大局,接受了这一建议,并将其定为原则性条款。同年3,在北京的《中美贸易关系协定》谈判中,美方再次要求把双方互相保护包括版权在内的知识产权的内容列为这一协定的正式条款。中国从国家利益出发,同意了美国的要求。之后中国又于1982年和1984年分别通过了《商标法》和《专利法》。总的说来,20世纪70—80年代中国对知识产权的保护,外力的推动大于内在的需求。这一时期中国的知识产权立法,一方面是为了兑现中方在《中美贸易关系协定》中所做出的对知识产权进行保护的承诺,另一方面随着中国社会经济和科学技术发展的需要,也开始出现了内在的保护知识产权的要求,两者是并行不悖、相互促进的关系。当代中国的知识产权制度伴随着改革开放和融入全球化进程的不断深入,不但日益完善并与国际接轨,而且对中国经济发展和社会进步也起到越来越大的促进作用。

1989年以后中美知识产权关系开始由基本以法律关系为主向由法律关系和政治关系、经贸关系相互交错的复杂关系转变。美国认为,自身作为世界上科学技术发展水平最高,也最依赖知识产权保护以促进和保障经济发展的国家,知识产权正在成为重要的无形出口商品,因而必须对知识产权给予有效的保护,只有这样才能保证其在国际贸易中的领先地位,充分维护美国的国家利益。因此,美国在国内立法,以及在双边和多边谈判中都把对知识产权的保护放在首位。1988823日《综合贸易法》的出,强化了美国知识产权谈判的单边地位。其中规定:凡未对美国的知识产权给予充分保护的国家都将被列入重点国家名单中,美国贸易代表可以决定对重点国家采取贸易报复措施,这就是著名的“特别301”。回顾历史,20世纪的1991年、1994年和1996,中美之间在有关知识产权方面曾有过三次激烈的争端,并且都是围绕美国依据本国贸易法的“特别301条款”对中国提起特301调查并实施贸易制裁而展开。尽管这三次谈判都非常激烈,甚至到了剑拔弩张的程度,但最后都以双方签订协议而告终。此,中国知识产权的状况一直处在美国“特301”的监督之下

随着中美贸易的不断发展,特别在中国加入WTO,中美之间的知识产权摩擦不但没有减少,而且有日益增多的迹象,并出现了一些新的变化,即美国由20世纪90年代动用“特别301条款”对中国进行制裁,转变为现在更多动用337条款对中国企业和公司进行起诉,随着中国企业“走出去”步伐的加快,自2002起,我国已经连续16年成为遭遇美国337调查数量最多的国家见表2

      

 2 美国“337调查”案件数量及比重

 

年份

全球数量

涉及中国企业数量

中国企业占比%

2001

24

1

4.2

2002

17

5

29.4

2003

18

8

44.4

2004

26

10

38.5

2005

29

10

34.5

2006

33

8

24.2

2007

35

10

28.5

2008

41

11

26.8

2009

31

8

25.8

2010

56

19

33.9

2011

69

16

23.1

2012

40

13

32.5

2013

41

14

34.1

2014

28

12

42.9

2015

36

11

31.7

2016

71

26

36.6

2017

51

23

45.1

数据来源中国贸促会http://www.ccpit.org

在与美国进行知识产权博弈的三十几年里,中国在涉及版权、专利和商业秘密的知识产权立法方面取得了重大进展,这在很大程度上得益于中美知识产权关系冲突和妥协的博弈过程所起到的推动作用,中国知识产权法制化的进程固然有自身知识产权保护的需要,但是外来经济和政治压力也起到了举足轻重的作用。中国入世后,实施TRIPS(《与贸易有关的知识产权》)协定的基本方式是首先进行国内法的转化,然后由法院和行政执法机关执行。由于在先前中美知识产权的冲突与合作中,我国已经就知识产权的立法和执法作了大量的工作,因此从2000年起中国对《专利法》、《著作权法》和《商标法》修改和实施都比较顺利,成为与WTO接轨最快最好的法律制度之一。可见,外在因素,即使是压力,只要我们能够正确认识和充分利用,是会对中国融入全球化进程起到积极作用的。正是因为我们没有回避困难,而是选择直面问题,才能在较短时间内建立起一套完备且高标准的知识产权法律体系,做过了发达国家通常几十年甚至上百年才能完成的立法路程。

二、 中国实行知识产权战略的理论依据

对于知识产权的研究,国内外主要沿袭的是基于法理研究的法学研究框架和基于制度研究的经济学研究框架。中国学术界侧重于对前者的研究,倾向于把知识产权保护看成是一个狭义的法律问题而非广泛的经济问题。法律植根于社会生活,特别是经济生活,代表了一定群体的经济利益,是为一定的经济利益服务的。在这里,本文对目前最新的有关知识产权保护对经济发展的实证方面的研究结果进行述评,以期对中国的知识产权战略提供一些理论依据。在实证研究方面Sherwod[]对巴西的一项调查研究表明, 知识产权保护较弱的国家的企业很难吸引外国的高新技术企业的投资,因为后者担心他们的最新技术转让给前者的过程中会面临很大的契约风险。此外,在他的一项调查中,在一项对377个公司的调研中,有近80%的企业认为,在有更好的法律保护的前提下,他们会在研发上进行更多的投入,为他们的雇员提供更多的技术培训,这说明不发达国家更强的知识产权保护对其发展是有利的。同时他还发现,在更开放的国家里,对知识产权的保护越强,企业越愿意采用新的技术,原因在于首先, 采用最新技术的外国厂商更有可能进入本地市场,同本国企业开展激烈的竞争,这迫使后者加快开发新的技术或者从外国引进新技术;其次,相对较弱的知识产权保护会助长本地企业的机会主义倾向,阻碍其从国外购买新技术的努力。可见,随着发展中国家开放程度的提高和市场化的不断完善,适度加强知识产权保护对其发展是有利的。

Mansfield[]通过对美国6个制造业的100家主要企业的调查,发现美国的企业不愿意对知识产权保护较弱的国家的企业进行直接投资或联合投资,特别在那些需要投入大量研发资金的企业和部门,比如化学工业和制药业,情况更是如此。另外,KeithE.Maskus[]的实证研究则发现, 不同的产业对于知识产权保护的反馈有很大差别,而且对不同产业对外直接投资决策的影响也不尽相同。相对来说,纺织服装业、简单的电子产品加工、餐饮业等低技术商品和服务的投资与知识产权的保护力度关系不是很密切。但是,医药、化工、软件业等知识含量比较高的产业,由于其技术和产品更容易被模仿和复制,这样,这些行业的企业会更关心所投资国家知识产权保护的力度和执法能力的强弱。所以,对于不同的产业,应区别对待,实行保护程度不同的知识产权保护战略。

David M.Gould and WilianC.Gruben[] 利用专利保护、贸易制度等方面的跨国数据,对知识产权保护在贸易和增长中的作用做了实证研究,结果显示知识产权保护是经济增长的一个重要决定因素,即那些知识产权保护制度比较健全的国家,一般都比那些保护制度不完善的国家有更高的增长率。他们还发现市场完善程度可能影响知识产权保护、创新和增长之间的关系,一般说来,市场竞争程度越充分,知识产权保护促进创新和增长的作用就越强。因为在开放的情形下,一国的企业无论是发展自己的技术还是从国外购买新技术,都更可能面临国外使用更先进技术的企业的产品竞争,从而削弱其垄断势力,迫使其加快创新的步伐。这样,在市场化程度更高、贸易更开放的情况下,知识产权保护与新知识的产生之间存在着更强的内在联系,更强的知识产权保护会提供更强的创新激励。

上述实证研究对于知识产权保护与经济增长的关系所得出的结论都是正面的,对于发展中国家的不同产业,实行保护程度不同的知识产权战略,对于经济增长会提供更强的创新激励。这些结论对中国有鲜明的政策含义,特别是在当前中美贸易摩擦瞬息万变的背景,存在更强的推动知识产权保护的力量。中国正处在向完善的市场经济体系的过渡中,在加大新一轮对外开放的同时也要进一步加强对知识产权的保护。由于知识产权保护和经济增长正相关,而在开放条件下这种关系更加显著,因此有知识产权保护伴随的贸易自由化应该是中国经济和贸易增长更强的动力。

三、中国在知识产权领域所做的努力和成效

入世后,围绕中国遵守和执行TRIPS协定问题,美国每年都对中国做出入世后年度评估报告,主要摩擦争议的焦点是中国国内知识产权法律制度达标情况,以及中国国内知识产权保护执行情况。美国政府2016年以前的官方报告,也积极肯定中国在知识产权保护方面取得的成绩。而这次中美贸易摩擦有关知识产权方面的矛盾焦点集中在2017年8月18日,美国USTR发布的针对中国的“301条款”调查聚焦四个问题:一是调查中国是否涉嫌使用许多政策工具,来控制或干预美国企业在中国的运作,要求或施压将技术和知识产权转移给中国企业;二是调查中国的法律、政策和实践是否涉嫌剥夺美国企业与中国企业在许可和其他技术相关的谈判中逐渐削弱美国企业在中国对其自身技术的控制力;三是调查中国是否涉嫌直接和/或不正当推动中国企业“系统性”投资和/或并购美国企业和资产,以获得前沿的技术、知识产权以及在中国认定的重要产业内实现相对大范围的技术转移;四是调查中国是否涉嫌通过网络窃取知识产权、商业秘密或机密商务信息,这些行为是否损害了美国企业的利益,而对中国的企业或商务机构提供了竞争优势。

不同于美国不断的指控,事实上在过去的二十几年里,中国一直致力于采取一系列措施强化知识产权的立法和执法工作。目前已经建立起从法律、规划、政策到执行机构等知识产权的保护、运用和管理的完整体系。最高人民法院于1996年10月建立了知识产权特别审判庭来处理知识产权问题。在北京、上海、天津、广东等也相继建立了知识产权审判庭。2008年6月5日,中国国务院发布了《国家知识产权战略纲要》。2010年,为全面推进国家知识产权战略实施,中国实施了《2010年中国保护知识产权行动计划》、《2010年国家知识产权战略实施推进计划》等。2013年,中国修订了《商标法》,增加了惩罚性赔偿制度,2014年启动了《专利法》第四次全面修改工作,与时俱进地提出加强网络环境下专利保护,2017年修订了《反不正当竞争法》,进一步完善了商业机密的保护。在加强知识产权的司法保护方面,2014年12月28日,北京、广州、上海三地知识产权法院成立。至2016年7月7日,知识产权审判“三合一”工作在全国法院全面推开。知识产权审判“三合一”是指由人民法院知识产权审判庭统一审判知识产权民事、刑事和行政案件。目前,全国法院共有6个高级人民法院、95个中级法院和104个基层法院先后开展了知识产权审判“三合一”试点工作。这标志着中国知识产权司法保护部门正全面走向专业化路径,必将对加强知识产权保护影响重大。2013-2017年,中国法院共新收各类知识产权案件813564件,审结781257件,中国已经成为世界上设立知识产权案件尤其是专利案件最多的国家。2018年,中国重新组建了国家知识产权局,商标、专利执法由市场监管综合执法队伍承担,执法力量得到整合与加强。

中国日益加强的知识产权保护为外国企业在华创新提供了有效保障,美国的企业也因中国有效的知识产权保护而受益颇丰。根据美国商务部经济分析局的统计,2016年中国向美国支付知识产权使用费79.6亿美元。中国国家版权局、商务部和国家市场监督管理总局数据显示,2012-2016年,中国自美国引进版权2.8万项,在商标方面,2002-2016年,美国在华申请转让商标5.8万余件,中国对美国制度的知识产权使用费从2011年的34.6亿美元增加至2017年的72亿美元,6年时间翻了一番,其中2017年中国对美支付占中国对外支付知识产权使用费总额的1/4。在文化方面,中国国家广播电视总局数据显示,2017年中国进口美国影片31部,给美国带来近6.5亿美元的收入。同时,中国知识产权的保护成效得到了国际社会的积极肯定,世界知识产权组织前总干事鲍格胥曾评价:“这在知识产权发展史上是独一无二的”,2018年2月,美国商会全球知识产权中心发布的《2018年国际知识产权指数发展报告》显示,中国的知识产权保护环境位居世界第25位,比2017年上升2位。

四、 中国实行知识产权战略的现实依据

(一) 某些特定领域自主知识产权匮乏,仿制率高

比如我国生产的西药有3000多种,仿制率97%;现有农药146个品种,仿制率95%。软件、机器设备、化工电子行业的仿制率也非常高;而入世后连续的汽车纠纷说明我国的汽车制造行业的问题更为突出。国内许多企业对知识产权没有足够的重视,对经济发达城市的调查后发现,中国的企业拥有注册商标和专利率不足10%,简而言之,过去被认为是快捷途径的简单仿制,现在已成为制约企业生存和发展的症结所在。仅以专利为例,随着我国专利制度的建立和完善,大批外国企业来华申请专利,而且申请数量逐年快速上升,在一些重要的高新技术领域如医药、微电子、通讯、化工、航空航天等,外国来华的申请在我国专利申请总量中已占到80%,有些领域中甚至达到了90%。另外,我国各类科技计划所取得的科技成果,申请并取得专利的很少。如“863计划”实施的20年中,共产生了2600多项高技术研究成果,但取得专利的不足500,不到1/5。这些都意味着,在今后相当长一段时间内,中国高新技术领域市场将被外国大公司所垄断,而且,这种垄断是合法有效的,这不能不令国人担忧。一个被控制了上游的市场,只能在下游展开价格肉搏,利润自然微乎其微。

(二) 在个别领域还存在制度框架的漏洞

30多年来,中国的知识产权制度从无到有,知识产权立法已经取得了长足的发展,但中国的法律环境无疑还不是尽善尽美,特别在执法过程中,还有很多不尽人意的地方。这从中美1994年开始的谈判所达成的协议可以看出,美国对中国知识产权保护的要求,已经从纯粹的知识产权法律制度的改进转向了法律的实施以及知识产权的某些产品的市场准入问题上。特别最近这次就“特别301条款”和中国的争端, 针对中国企业涉及侵犯美国知识产权,强制美国企业技术转让,被迫与中方伙伴分享技术等问题成为双方冲突的焦点,美方提出了加强执法、严厉打击盗版的要求,并且对中国关于计算机软件的保护也提出了异议。而中国对知识产权法的实施一直是“游击”式的。各种计算机软件、音像制品的盗版猖獗。比如,最近的一项研究估计,中国的99%的娱乐软件和93%的企业应用软件是盗版的。显然,缺乏能够切实有效实施的制度框架仍然是中国面临的主要挑战。

(三)中国所吸收的外商投资中,高科技风险投资的比重偏小

2013-20175年,中国吸引的外商直接投资每年平均达1240.91亿美元, 根据最新统计数据,20181-3月份中国实际使用外资金额345.1亿美元,同比增长2.1%。中国快速的经济增长、大量低成本劳动力、迅速扩张的国内市场和对外商投资者的优惠税收政策都是吸引外商直接投资的重要的积极因素。但是,进入中国内地的外商直接投资大部分都投资于相对低端的劳动力密集型生产行业,如纺织、服装、制鞋、玩具和消费者电子产品,并主要来自中国的香港和台湾。从投资来源看,2018年1-3月,主要投资来源地中,新加坡、韩国、日本、澳门地区、英国、法国实际投入金额同比分别增长72.5%、65.7%、11.2%、115.1%、5.5%和18.2%。东盟实际投入外资金额同比增长79.1%;“一带一路”沿线国家同比增长76%。来自西方和日本跨国公司的投资尽管在增长,但到目前为止,日本、美国、英国、法国和德国对中国的外商直接投资只占中国的全部外商直接投资的9.06%。从行业角度来看,高技术制造业实际利用外资224.9亿元人民币,同比增长66%,其中的医药制造业、电子及通信设备制造业、计算机及办公设备制造业同比分别增长54.8%、39.4%和35.2%。高技术服务业实际使用外资214.7亿元人民币,其中,研发与设计服务同比增长25.6%。尽管高技术产业实际使用外资同比增速较快,占比也只19.3%。外商风险投资和其他类型的私募基金的投资在中国实际投入风险项目的资金数量不足,这和中国高科技产业发展的强劲需求及四处寻觅商机的国际风险资本的庞大数量相比明显滞后。高科技投资者之所以在中国投资有所顾忌,很大一部分原因在于对知识产权保护的担忧。各种调查结果显示跨国公司一方面深受中国市场潜力的吸引,另一方面又十分担忧中国对知识产权的保护不力。这无疑成为外国在我国进行高科技风险投资的制约因素。

五、中国实行知识产权战略的政策选择

中国“入世”后的近17年间,随着相关承诺的逐步实施,围绕知识产权问题所进行的竞争,将成为自身参与国际贸易竞争的重要形式。只有制定了适宜的知识产权战略,才能让中国企业在日益激烈的国际竞争中立于不败之地。

(一)建立和完善适合中国国情的立法和配套法规

Ostergard (2003)结论性指出,在经济和贸易发展的不同阶段,拥有特定特征的国家或地区应追求不同的知识产权政策,以平衡国内和国际市场上的竞争需要。由于各国R&D水平和经济发展程度的差异,因而不存在一个全世界通用的知识产权保护制度,对于发展中国家而言,由于其自身所处的发展阶段,需要对产业适度保护,享有差别和更优惠待遇,以促进良性发展,这符合包括发达成员在内的各国各地区的长期利益,这也是真正意义上的能体现国际公平的制度安排。中国由于自身研发水平的低下和经济发展水平的落后,在短期内更短的专利期限和更弱的知识产权可能是适宜的。至于保护的具体程度,很大程度上取决于中国政府在国际舞台上的话语权和谈判能力。中国是一个发展中国家,现阶段立法不必过于攀高,应最大限度地实现法律的本土化与国际化之间的协调。具体而言,只要不违反国际公约的规定,中国的知识产权保护可以遵循针对发展中国家规定的较低标准,而非盲目追随发达国家的高标准;反对知识产权“超国际标准”和“超国民待遇”的保护,在知识产权国际保护中加强合作与理解;坚持知识产权保护的“阶段论”和“范围论”的有机结合,逐步推动知识产权保护范围的扩大;在遵守知识产权国际公约规定义务的前提下,灵活对待中国知识产权保护的具体情况。

(二)适时调整和校准我国知识产权保护制度

从长期来看,对于中国来说,随着自身对外开放程度和市场化程度的不断提高,知识产权保护与时俱进,逐渐由松到紧是一个必然的趋势,如在《商标法》中增加惩罚性赔偿制度,在《专利法》中加强互联网环境下的专利保护,完善证据链条规则,完善行政保护措施等。一个健全的知识产权保护制度,不仅可以保护本国企业的创新,同时也可以作为市场信号吸引跨国企业投资,有利于跨国企业通过知识产权许可进行技术转让。跨国公司是全球知识创新和技术创新的主要来源,跨国公司的R&D支出占世界R&D支出总额的80%左右。鉴于现阶段中国自主创新能力还比较疲弱,目前追赶先进国家最好的技术路线是进一步扩大和深化改革开放,实行贸易自由化,特别是技术贸易自由化,调整技术进口限制政策,鼓励技术引进,促进技术交流和技术交易。如果知识产权保护制度不健全,不仅会人为地阻碍吸引外国技术,也不利于本国的技术创新,这表现在大量技术人才的流失和许多专利被外国公司抢注。所以,可以对知识产权实行行政、司法的双轨制保护,构建集“审查,确权,维权”于一体的快速协同保护体系,这样就可以将更多的地区纳入到重视自主创新、创建自主品牌和积极维权的行列中,最后以线及面,带动整个中国实现知识产权保护水平的全面提升。

(三)宽严适度,不同的行业区别对待

首先要宽严适度,善用调解。加大知识产权保护力度,一方面确实有利于提高维权效率,但另一方面若过度滥用反而会影响知识的传播和运用,因此,要把握正确的司法理念,结合具体特点来确定知识产权保护的限度,并通过裁判达到对市场进行正确的引领和导向的目的。可根据侵权情节、过错程度、应诉态度等不同情况,确立不同的判赔标准。再者,知识产权保护程度对不同产业的效果存在较大差别,知识产权制度对于不同的产业吸收跨国公司直接投资的影响也不同。前述的研究表明,在医药、化工、机电设备等产业,跨国公司更多地依赖当地知识产权保护的有效性。对于这些行业部门,更强的知识产权保护能够吸引到更多的跨国公司到中国来投资,或者吸引其采取知识产权许可的方式进行技术转让,因而加强知识产权保护是合适的。在审理这类行业部门的案件过程中,要注重运用调解手段,做好释法工作,力争从源头上解决纠纷,化解双方的对立情绪,以促成原、被告双方的合作共赢。相反,对于那些保护会增强跨国公司的垄断势力,抬高其价格水平,对中国福利水平产生消极影响的行业,也要据理力争,反对任何国家以保护知识产权之名,行贸易保护主义之实。

(四) 政府应当在知识产权战略中发挥更大的作用

从近些年的中美知识产权争端来看,中国除了企业应当积极参与应诉外,政府应当在其中发挥更大的作用。因为无论是双边途径还是多边途径,都不可能使美国完全修改其相关法律,所以企业熟悉相关法律程序、积极应诉以改变目前的被动局面是不能回避的问题。但中国企业面对的是美国政府机构,这显然处于一个不对等的地位,因此中国政府与美国政府的双边磋商是十分必要的。如近年以保护美国国内知识产权为目的的“337条款”,由于其发起调查门槛低,调查程序时间短,ITC(国际贸易委员会)裁决迅速,使得美国国内厂商相互效仿。而对于中国单个企业来说,其理性目标是利润最大化,对“337条款”调查不了解,而且辩护费用高昂,加上企业“搭便车”的心理,使得对于单个企业来说,参与应诉的机会成本往往高于放弃应诉的机会成本,因此单个企业的理性选择往往会放弃抗辩,转而寻求其他出口市场。但这种个体理性选择加在一起形成的集体选择则是非理性的,因为这样不仅会导致整个美国市场的份额丧失,还会导致集中在某个出口市场进行激烈竞争的格局,这就出现了个体理性和集体理性之间的矛盾。这时政府要做的工作就是降低单个企业参与应诉的机会成本。在单个企业应诉机会成本降低的情况下,个体理性选择体现在集体选择上也将是一种理性选择。如在官方网站上建立更为便捷的美国专利、商标等知识产权的查询系统,让企业在出口之前就做出判断;不间断地搜集美国对我国侵权案件调查的进展情况,定期下发给相关企业,使其处于信息相对对称的地位等。总之,中国要尽快扭转美国“特别301条款”和“337条款”的不利影响,还需要政府、行业协会以及企业共同努力来实现。

(五)建立完善的市场经济体制

知识产权保护发展的历史经验表明,知识产权保护政策实际上是为经济发展服务的,因而在不同的经济发展阶段应当采用与之相适应的知识产权保护策略。发达国家的经验告诉我们,开始较弱的知识产权保护是为了给本国技术积累创造条件,当积累必要的经济与技术基础后,采取较强的保护能够吸引外来技术、鼓励创新,最终实现经济发展。据此,每个国家都是根据自身经济发展状况来实施与之相应的知识产权保护策略,这是一个内生的选择问题。知识产权制度是市场经济的产物,知识产权的运行应遵循市场经济的规律,依靠市场发挥知识产权的作用。知识产权的运行机制就是市场运行的机制,既包括一般的供求机制、风险机制、竞争机制,也包括知识产权市场特有的转化机制和产权约束机制,政府有义务通过行政权力建立和维护公正的市场秩序。要制定法律和政策,建立公正的市场秩序,使知识产权的生产、运行、转化等能够做到公正的市场化,使知识产权诉讼维权能够做到真正的产业化;实施“行政”和“司法”的双轨制保护,建成覆盖全国的知识产权维权援助与举报投诉网络体系,通过行政执法维护公正的市场秩序,严厉打击假冒伪劣、非法仿制和一切违反知识产权法律法规的行为